【案例】

  1996年2月1日，个体运输户李龙向某信用联社营业部(以下简称营业部)贷款5万元，约定到同年12月份前一次还清贷款本息。同时李龙还同营业部订立了一份抵押担保协议，李龙自愿以他所有的一辆八成新的东风牌141货车为此笔贷款的抵押物，并办理了抵押登记手续。1997年3月28日晚，李龙在运输木材途中，因不慎撞到公路旁的大树上，汽车发动机严重损坏，李龙本人也因重伤死亡，此时人车均已脱保。事后李龙之子李铭将车拖到修理厂修理，但李铭在汽车修好后无力支付1.2万的修理费，修理厂不让李铭将车开走。营业部得知车子被扣的情况后，以该车是抵押物不能扣留为由与修理厂协商。未果后向法院起诉，要求李铭替其父履行还贷义务，并请求法院对此车采取保全措施。修理厂闻讯后也向法院起诉，要求李铭立即支付1.2万元修理费，并认为其可以从卖车款中优先受偿。

  【法律焦点】

  对本案究竟如何处理存在两种相反观点，即抵押权优先说和留置权优先说。

  抵押权优先说的理由大致如下：

  其一，李龙用自己的汽车抵押贷款时和营业部订立了书面抵押合同，且到有关部门办理了动产抵押登记，因此汽车抵押合法有效。

  其二，根据登记优先的原则，贷款抵押登记先于修理厂留置的发生，因此，抵押登记担保的债权应优先于因修理而形成的债权。

  其三，如果认为留置权可以优先于抵押权受偿，将会使一些人钻法律的空子，以一些简易的修理阻碍抵押权的实现，导致许多规避法律行为的发生。

  其四，抵押权设定后，因添附、加工、修理等与抵押物构成一体的附合物，抵押人仍得取得抵押权。

  总之，在抵押权与留置权竞合时，抵押权得优先于留置权行使，即抵押权效力高于留置权效力。

  本文认为，坚持抵押权优先者所提出的几个理由并不能肯定得出自己的观点。其一，固然李龙和营业部订立的汽车抵押合同合法有效，但这并不等于说修理厂留置汽车的行为是违法无效。《担保法》第82条规定，本法所称留置，是指依照本法第84条的规定，债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价，或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。《担保法》第84条规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。本案中，修理厂和李龙之子李铭之间订有修理合同，为加工承揽合同之一种，在李铭无力支付修理费时，修理厂对汽车的留置同样也合法有效。况且，李铭和修理厂并未事先约定修理厂不能留置该汽车，法律也无明文禁止债权人留置已设定抵押权的财产。其二，固然抵押合同订立在先，且经过了登记，但并不能简单依登记在先的原则确定抵押权的行使优于留置权的行使。因为所谓登记在先的原则只适用于抵押权与抵押权之间，而并不适用于抵押权和留置权之间，因此不能将所谓登记在先原则作为支持抵押权优先行使的理由。其三，虽然确定留置权优于抵押权的行使可能会使一些人钻法律的空子，以一些简单的修理阻碍抵押权的实现。但如果确定抵押权优于留置权行使同样有其不可克服的弊病，比如抵押人将严重损坏的大宗动产(如汽车)故意送去修理后，再由抵押权人优先受偿，同样也会严重损害修理人的合法利益，难道这不算是规避法律的行为吗?最后，所谓抵押权设定后，其效力及于因添附、加工、修理而形成的与抵押物构成一体的附合物的说法也不适合本案例。本案中因修理厂修理使汽车价值增加部分，包括劳务费和添附的新零件，在李铭不能按期支付修理费后对李铭来讲已构成不当得利，修理厂有理由要求李铭返还，只有在李铭支付了足额的修理费后，营业部抵押权的效力才及于汽车新增价值部分。[page]

  总之，抵押权优先说的理由并不足以服人，也没有充分的法律依据，因此笔者更偏向于留置权优先说。

  首先我们先来看一下留置权和抵押权所担保之债权的性质。抵押权所担保的债权是一般的债权利益，比如本案中的贷款本息，而留置权所担保的债权则通常具有工资或劳动报酬，甚至是共有物的性质。比如在加工承揽合同中，定做物已经加入了承揽人的劳动价值，从一定意义上说，定做物就是定做人和承揽人的共有物。承揽人从理论上讲理应有权处置共有物中属于自己所有的那部分。而定做人支付给承揽人的价款正是承揽人理应拥有的那部分的价值，该价款从本质上讲具有工资的性质，而对于劳动人的工资各国法律都是给予特别保护，使其优先支付的。比如在破产制度中，根据我国的法律，工资的支付绝对先于企业贷款的清偿。反过来说，若赋予抵押权优先于留置权的效力，这无异于由承揽人代替定做人向抵押权人承担保证责任，这显然是不合乎情理的，这样做同时也是对留置权人财产的侵犯，根本有悖于民法的公平原则。

  其次，就抵押权和留置权所冒风险大小而言，虽然两者都要冒因担保物被分割、毁损或灭失而导致担保权益受损乃至落空的风险，但法律对抵押权和留置权风险的救济却是不同的。比如法律赋予了抵押权以不可分性和物上代位性，即抵押权不但和抵押物不可分，即使在抵押物变形的情况下，比如抵押人出让抵押物给第三人，第三人合法取得所有权的，那么原抵押权效力及于抵押人所得价款。而留置权却仅有不可分性而无物上代位性，即留置物一旦消失，留置权便无从存在。也就是说，留置权受损和落空的风险更大，为弥补这一不足而赋予留置权优先的效力对保护两个债权人利益不能说是不公平的。

  第三，赋予留置权优先于抵押权也是两个担保物权的性质所决定的。因为物上抵押权设定以后，由于抵押权人没有实际占有抵押物，这一状态本身就决定了抵押物被转移、出让、毁损甚至灭失的危险，这一危险是抵押权人在订立抵押合同时所能预料到的，因此抵押权人也应承担此风险，如果认为不愿承担这些风险，债权人可与债务人订立质押合同。而在留置的情况下，由于留置人实际占有债务人的财产，其所冒留置物转移、毁损的风险就很小，但留置人负有小心照管留置物的义务，一旦照看不善导致留置物毁损或灭失，留置人是要负法律责任，同时留置权也会因留置物的毁损或灭失而减损或消灭。根据留置权本身的特性和权利与义务相适应的道理，赋予留置权优先于抵押权也是无可厚非的。

  最后，如果不赋予留置权优先于抵押权行使的原则，那么留置人会因害怕自己的劳务和材料得不到有保障的回报而拒绝签订合同。就本案而言，如果确立了抵押权优先的原则，修理厂知道即使它花费人力、物力将汽车修理好后，也会因抵押权人优先受偿而使自己处于难以得到修理费的困境，它还会和李铭订立修车合同吗?如果社会上的任何加工者、运输者和仓储保管者都因确立抵押权优先于留置权的原则而抱有以上观念的话，谁还会去搞什么加工承揽、货物运输或仓储保管业务?因此确立抵押权优先留置权的原则所带来的负面影响是显而易见的。